Na série “A ‘reforma’ já era”, que agora atinge o seu quinto título, o esforço tem sido o de demonstrar que a “reforma” trabalhista está fadada a ser destruída pelos seus próprios defeitos, que vão se revelando a cada instante e de forma ainda mais grave.

​Com a Medida Provisória (MP) 808, publicada em edição especial do Diário Oficial da União, em 14 de novembro de 2017, a mesma questão se repete, restando evidenciado, de uma só vez, que:

a) o projeto de lei da “reforma” trabalhista não foi elaborado com o mínimo cuidado técnico, não foi embasado em estudos, avaliações, pesquisas e projeções; não foi fruto de reivindicação popular; e não foi precedido de com os setores diretamente interessados;

b) a lei que resultou do projeto é, por isso, confusa, contraditória e não confiável mesmo para os empregadores que a pretendam aplicar buscando melhor eficiência produtiva ou, simplesmente, para obterem maior margem de lucro;

c) o resultado das alterações legislativas revela ausência de compreensão do alcance jurídico do que foi escrito e despreocupação gramatical ou mesmo com a lógica;

d) a lei foi impulsionada por prática não democrática, tanto que se tenta, agora, pela mesma lógica, por meio de Medida Provisória, impor mudanças na lei;

e) há soberba na elaboração da lei, tal como agora, na edição da MP, também elaborada em desprezo à ordem constitucional;

f) a soberba dos patrocinadores da lei foi ao ponto de manterem reféns as instituições responsáveis pela elaboração das leis brasileiras, a Presidência da República, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal, sendo que tais instituições, para levarem adiante, de forma acelerada, a agenda do capital financeiro internacional, estão descumprindo, extrapolando ou terceirizando as suas funções;

g) a pressão para o advento de uma MP com tamanha abrangência explicita a inconformidade com relação à resistência constitucional anunciada no seio do Poder Judiciário trabalhista, que demonstrou sua indisposição para ceder aos comandos do poder econômico.

Estamos, desde o início, falando que a Lei nº 13.467/17 é repleta de inconsistências, inconstitucionalidades e inconvencionalidades e os defensores da lei diziam que manifestações neste sentido eram atos de rebeldia ou de boicote; que a lei estava pronta e acabada, e que o passo seguinte era apenas o da sua aplicação e ponto.

Pois muito bem, a MP 808 prova que estávamos certos, pois, à guisa de reparar erros, foram introduzidas 85 (oitenta e cinco) modificações na Lei nº 13.467/17.

Ou seja, segundo reconhecido na MP 808, a Lei nº 13.467/17 era mesmo inaplicável.

Além disso, a MP 808 contrariou posições que vinham sendo publicamente manifestadas por defensores da lei quanto, por exemplo, aos termos e limites da parametrização da reparação (antes mal denominada “indenização”) por dano extrapatrimonial.

As modificações, inclusive, foram baseadas em muitos dos argumentos apresentados pelas avaliações críticas ao conteúdo da Lei nº 13.467/17, muitos deles expressos nos Enunciados aprovados na II Jornada da Anamatra, instituição que foi dura, indevida e injustamente criticada por repetitivos e inconsistentes editoriais de jornais de grande circulação.

Enfim, onde estão agora os tais defensores da Lei nº 13.467/17 que diziam que lei é para ser aplicada e que vieram a público para dizer que os juízes estavam cometendo ato de “desobediência civil” ao apontarem as impropriedades da lei?

Pedirão desculpas?

Não é necessário. Basta que enfiem a viola no saco!

Fato é que não demorou nem cinco dias para que um pouco da verdade viesse à tona.

Dissemos um pouco porque, de fato, o número de acertos que se tentou fazer está longe de representar a totalidade dos problemas que a Lei nº 13.467/17 tinha e ainda possui.

E a vigilância se faz necessária porque os defensores da “reforma” – que pouco se importam sequer em saber o que está efetivamente dito na lei – não assumirão publicamente que estavam errados, não pedirão desculpas e ainda virão com o argumento de que os acertos necessários foram feitos e, agora, é “só aplicar”.

O problema, meus caros, é que em vez de atingir o objeto de tonar a lei aplicável, a MP 808 só conseguiu piorar as coisas, criando uma espécie de balbúrdia jurídica total, podendo-se prever até mesmo que alguns dos defensores da “reforma” possam, agora, se colocarem contra o texto normativo inscrito na MP, considerando que ela, em alguns aspectos, foi um retrocesso. Talvez preconizem que as normas sejam interpretadas ou requeiram novas modificações, inaugurando-se um círculo sem fim, cada vez mais complexo.

Com a MP 808/17 só se conseguiu dar vazão ao dito popular de que nada é tão ruim que não possa ser piorado, ainda mais se pensarmos que com a tramitação da MP no Congresso é possível propor alterações no seu texto. E dada a sua abrangência, essas alterações poderão colocar em discussão praticamente toda a “reforma”, sendo que, enquanto isso, a MP provisória continuará produzindo efeitos jurídicos, embora incertos.

Fato é que se conseguiu instaurar o estágio pleno da insegurança jurídica.

E se antes era um desafio conseguir aplicar a lei, agora é completamente impossível.

Senão vejamos.

1. A inconstitucionalidade da MP e a explicitação da ilegitimidade da Lei nº 13.467/17

Como preconiza o art. 62 da CF, o Presidente só pode editar Medida Provisória em caso de relevância e urgência, e jamais como forma de corrigir “defeitos” de uma lei, que foi aprovada pelo Senado Federal sob a condição de que esses “defeitos” seriam superados por Medida Provisória.

Independente de se analisar o seu conteúdo, bom ou ruim, a MP 808 é uma ofensa direta ao Estado de Direito, um arroubo autoritário.

O próprio Senador Ricardo Ferraço, em seu relatório, refere que a Lei nº 13.467/17 “respeita a hierarquia das leis, não invadindo temas que são reservados ao texto constitucional”, já que "conforme a Constituição no inciso I de seu art. 22, compete privativamente à União legislar sobre direito do trabalho. Adicionalmente, conforme o caput do art. 48, cabe a este Congresso Nacional dispor sobre todas as matérias de competência da União”. Portanto, é do Congresso a competência para editar lei sobre questão trabalhista, não podendo, para tanto, ser utilizado o recurso de Medida Provisória, que sabidamente serve apenas para situações de urgência e relevância.

O relatório afirma, ainda, que “a proposição não modifica os arts. 7o e 8o, nem altera qualquer artigo, parágrafo, inciso ou alínea da Constituição”; que “quando afirmamos que respeitamos por óbvio a hierarquia das leis, é para responder à tola tese de que esta reforma trabalhista ataca direitos constitucionais. Fosse esta a intenção, ela seria um tiro no pé, uma vez que prontamente a Corte Constitucional julgaria procedente a profusão de ações diretas de inconstitucionalidade que seriam pugnadas contra a norma. Esta narrativa é tão verossímil quanto à batalha de Itararé, a batalha que nunca houve". Ainda, que “fundamentalmente, esta proposta se motiva por um específico princípio constitucional: o da dignidade da pessoa humana. É sob esta perspectiva que devemos entender uma reforma que intenciona que as pessoas realizem seu potencial e persigam seus sonhos”. E que "Não há e não poderia haver na proposta qualquer dispositivo contrário ao sagrado direito constitucional de acesso à Justiça, especialmente por parte dos mais pobres." Essa última afirmação está, inclusive, grifada no relatório.

A MP é a prova irrefutável de que nada disso corresponde à realidade.

Além disso, a MP extrapola os limites do espúrio acordo feito com o Senado.

A alteração promovida no artigo 59-A não estava apontada no relatório do Senado como necessária. Ao contrário, o Parlamento fez elogios à flexibilização ali promovida.

As alterações, portanto, não atendem o suposto “acerto" promovido entre o Presidente da República e o Parlamento, e que de acordo com Ferraço legitimou a rejeição de todas as propostas de emenda e o encaminhamento de votação do texto tal como trazido da Câmara dos Deputados.

Ao contrário, as mudanças ora realizadas constituem, como já dito, uma espécie de resposta à reação daqueles que denunciaram a impossibilidade de aplicação da Lei nº 13.467/17, em razão de suas impropriedades técnicas e inconstitucionalidades.

2. Artigo por artigo

a) Art. 59-A

O Art. 59-A passa a ter como redação, "Em exceção ao disposto no art. 59 e em leis específicas, é facultado às partes, por meio de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação”.

Ou seja, não se permite mais que o ajuste seja feito por acordo individual, como havia previsto a Lei nº 13.467/17.

“Um avanço”, diriam alguns... Mas é inconcebível considerar que qualquer tipo de recuo na Lei nº 13.467/17 possa constituir um avanço, ainda mais vindo de uma iniciativa inconstitucional.

Um passo à frente depois de 100 passos atrás ainda resultam em 99 passos de derrotas.

Além disso, essa visão obscurece o fato mais profundo de que nenhuma jornada de trabalho de 12 horas, como jornada normal, está autorizada pela Constituição (basta ler o inciso XIII do art. 7º).

E se, por um lado, poderia ser verificado algum recuo, com a exclusão do acordo individual, por outro, a alteração proposta visou afastar a aplicação da lei do comerciário (Lei nº 12.790/13), que, em conformidade com a Constituição, impede a prática da jornada de 12 horas.

O parágrafo único do Art. 59-A foi transformado em § 1º, com idêntica redação: “A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73”.

Criou-se um § 2º: “É facultado às entidades atuantes no setor de saúde estabelecer, por meio de acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.”

A tentativa de não aplicação da Constituição ao setor mais afetado pela prática de jornadas inconstitucionais de 12h é evidente. Trata-se, claramente, de um adendo feito sob encomenda do setor que mercantilizou a saúde. E a redação é péssima, pois refere que as entidades firmarão acordos individuais. Além disso, é preciso pontuar que nada justifica a exceção, autorizando firmar o regime 12x36 por acordo individual, justamente para um setor em que a extensão da jornada é ainda mais prejudicial, sabidamente potencializadora de doenças físicas e mentais.

A MP reitera o incentivo já anteriormente dado pelo legislador ao descumprimento do direito ao intervalo, autorizando, expressamente, também no § 3º, que o intervalo não seja concedido, transformando o direito do empregado ao intervalo no direito do empregador de não conceder o intervalo e pagar o valor correspondente, sem qualquer acréscimo punitivo.

Na visão do legislador, o intervalo para repouso e alimentação não é um direito do empregado e sim uma faculdade do empregador, do que resulta a possibilidade, juridicamente admitida, de um empregado trabalhar 12 horas seguidas sem comer nem descansar.

A previsão daria inveja aos industriais dos primórdios da Revolução Industrial! E se pensarmos que ainda se incentivou a prática de horas extras no dito regime 12x36, inclusive em atividade insalubre, conforme se extrai da previsão contida no parágrafo único do art. 60, então se poderia chegar ao fato, sem efeito jurídico específico, de um trabalho prestado durante 14 horas seguidas sem alimentação e em atividade insalubre, o que, certamente, causaria inveja aos escravistas – se bem que muitos deles ainda estão por aí...

Também aqui, vale lembrar, não havia pacto prévio de ajuste de norma por MP, de tal sorte que a alteração só pode ser compreendida como uma resposta às críticas feitas à Lei nº 13.467/17 e que, nesse sentido, ratificam a má redação e a impropriedade daquela norma, dando plena razão aos juízes e advogados que, preocupados em fazer valer a ordem constitucional, apontaram suas incoerências.

b) Art. 223-C

O Art. 223-C ganha nova redação para incluir, de modo absolutamente desnecessário em razão da ordem constitucional vigente, a “etnia, a idade e a nacionalidade” como bens de ordem extrapatrimonial a serem resguardados, além de ter feito um reparo técnico alterando a expressão “pessoa física”, que não se fala mais há muito tempo, para “pessoa natural”.

Também, em lugar de sexualidade, utilizam-se as expressões “gênero” e “orientação sexual”, respondendo claramente às críticas tecidas por aqueles que atuam na área jurídica quanto à impropriedade da redação original.

E ainda assim não se atendeu o preceito básico, constitucionalmente assegurado, do enfrentamento contra a discriminação racial (inciso IV, art. 3º), que é, como se sabe, a mais recorrente e grave no âmbito das relações de trabalho[i], aliada, na maioria das vezes, com interseccionalidade, às questões de gênero e de orientação sexual.

Aqui, portanto, novamente trata-se de ajuste que reconhece a pouca técnica e a forma açodada e ultrapassada com que a Lei nº 13.467 tratou de questões fundamentais.

Novamente, nenhuma relação se tem com os problemas reconhecidos pelo Parlamento e ajustados previamente com o governo federal. Apenas uma resposta às críticas duramente desqualificadas pela mídia e pelo próprio governo, e que agora se revelam acertadas.

c) Art. 223-G

O Art. 223-G, em seu § 1º, também ganha alteração que se caracteriza claramente como resposta às inúmeras críticas formuladas pelos intérpretes do Direito do Trabalho e apontadas como “rebeldia” pelo governo e pela grande mídia.

Manteve-se, no entanto, a tarifação, com alteração da base de cálculo, que deixa de ser o valor do salário, para passar a ser "o valor do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social”. Não se resolve, portanto, a incompatibilidade da norma com o sistema jurídico vigente ou mesmo com a própria razão pela qual se reconhece a possibilidade de ressarcimento monetário em face de lesão extrapatrimonial. Exatamente por tratar de dano extrapatrimonial, o valor da lesão não pode ser aferido a priori, eis que dependerá da análise das circunstâncias do caso concreto.

Esse é, inclusive, o entendimento atual do STJ (Súmula 326).

No § 3º tentou-se corrigir a impropriedade da expressão “Na reincidência entre partes idênticas, o juízo poderá elevar ao dobro o valor da indenização”, pois seria como se o agressor só pudesse ser considerado reincidente se cometesse o mesmo ilícito, mais de uma vez, em relação à mesma pessoa, o que feria toda a base da regulação jurídica. Mas, para corrigir, a MP trouxe expressão ainda mais imprecisa: “Na reincidência de quaisquer das partes, o juízo poderá elevar ao dobro o valor da indenização”. De fato, não se melhorou a expressão anterior. A anterior foi abandonada e se trouxe outra em sentido completamente novo e, ao mesmo tempo, inteligível, pois, afinal, o que é “reincidência de quaisquer partes”?

Talvez se tenha tentado dizer que na verificação da reincidência não importa se o ofendido foi, ou não, a mesma pessoa, mas não é isso o que está dito. De todo modo, deixemos assim e compreendamos que seja isso o que está dito.

De todo modo, a alteração corrobora, novamente, as críticas feitas à Lei nº 13.467/17.

Incluiu-se um § 4º nesse dispositivo, estabelecendo que “Para fins do disposto no § 3º, a reincidência ocorrerá se ofensa idêntica ocorrer no prazo de até dois anos, contado do trânsito em julgado da decisão condenatória”. Ou seja, foi criado um lapso de dois anos para conferir uma espécie de salvo-conduto ao ofensor, que, portanto, recebe maior proteção na MP do que o ofendido.

Por fim, no § 5º dispôs-se que: “Os parâmetros estabelecidos no § 1º não se aplicam aos danos extrapatrimoniais decorrentes de morte”.

Novamente o governo, em atitude patética, tenta responder às resistências que foram formuladas à lei. O § 5º é resultado da ampla crítica formulada à tarifação de dano em situações de extrema gravidade, como aquela que resulta morte do trabalhador. E cria uma situação absurda na qual a morte é “premiada" com uma indenização diferenciada.

É evidente que a inconstitucionalidade do dispositivo não se resume a tais situações, mas o fato de a MP tentar corrigir essa aberração revela nitidamente o completo fracasso da “reforma”, reforçando nossos argumentos de que se trata de uma lei inconstitucional, ilegítima, inconvencional, ilegal, mal redigida e, por tudo isso, destinada a não ser aplicada.

Importante pontual que outra questão não foi enfrentada e continua, assim, em aberto, que diz respeito à não aplicação do artigo 223-G, na sua totalidade, aos danos extrapatrimoniais decorrentes de acidentes do trabalho, vez que o acidente do trabalho é um instituto próprio, sempre referido de forma específica quando a ordem jurídica a ele se refere (artx. 7º, XXVIII; 109, I; 201, § 1º da CF, por exemplo).

d) Art. 394-A

A alteração no art. 394-A, para determinar o afastamento da empregada gestante, de ambiente insalubre, enquanto durar a gestação, com o cuidado perverso de excluir, “nesse caso, o pagamento de adicional de insalubridade” também é resposta às críticas feitas à reforma e acolhimento de tese aprovada na II JORNADA realizada pela ANAMATRA, segundo a qual: "A AUTORIZAÇÃO LEGAL PERMITINDO O TRABALHO DA GESTANTE E LACTANTE EM AMBIENTE INSALUBRE É INCONSTITUCIONAL E INCONVENCIONAL PORQUE VIOLADORA DA DIGNIDADE HUMANA, DO DIREITO À REDUÇÃO DOS RISCOS INERENTES AO TRABALHO, DA PROTEÇÃO INTEGRAL AO NASCITURO E À CRIANÇA E DO DIREITO SOCIAL À SAÚDE. ADEMAIS, O MEIO AMBIENTE DO TRABALHO SAUDÁVEL É DIREITO FUNDAMENTAL GARANTIDO PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, REVESTIDO DE INDISPONIBILIDADE ABSOLUTA. INCIDÊNCIA DOS ARTS. 1º, III; 6º; 7º, XXII; 196; 200; 201, II; 203, I; 225; 226 E 227 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL; CONVENÇÃO 103 E 183 DA OIT; ARTS. 25, I E II DA DUDH”.

O faz, porém, novamente de forma inconstitucional, pois até piora o que já estava ruim, na medida em que antes ao menos se garantia o recebimento da remuneração adicional e, agora, o texto do artigo exclui, expressamente, o recebimento.

Se dirá que ao menos a empregada gestante foi afastada da atividade insalubre, mas não como uma garantia e sim como uma punição, pois sua remuneração foi diminuída no per&iacut